La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal supremo ha desestimado el recurso de casación del abogado del Estado y ha confirmado la sentencia de la Audiencia Nacional que declaró el derecho de Cepsa Gas Licuado S.A. a cobrar una indemnización de 46.591.372,78, más los intereses legales desde el 31 de marzo de 2012, por los daños sufridos por la aplicación de la Orden ITC/2/2608/2009, que fue declarada nula por el Tribunal Supremo el 19 de junio de 2012.
De acuerdo con su jurisprudencia, la sentencia indica que la declaración de nulidad de la Orden no supone que automáticamente tenga consecuencias resarcitorias, sino que es necesario acreditar que efectivamente se han producido perjuicios como consecuencia de la Orden anulada. En esa línea, afirma que a esos efectos será exigible que se tengan en cuenta otros factores, así como, en su caso, elementos «compensadores».
Y eso, añade la Sala, es lo que hace la sentencia recurrida cuando analiza la prueba pericial practicada y los elementos y factores tenidos en cuenta entre los que destacan los ingresos que se hubieran obtenido aplicando el precio máximo fijado en la ITC/1858/2008 y la sustracción que de estos cabría hacer de las cantidades ingresadas en aplicación de la ITC 2608/2009; la situación de oligopolio, la no importación de todo el GLP que se comercializa y las variaciones de los costes de las fluctuaciones del mercado.
Para el Tribunal Supremo, la actualización de los precios máximos de esos gases se realiza incorrectamente y de forma poco razonable, por lo que tiene que ser judicialmente anulada.
Asimismo, señala que si buen puede imponerse un deber de soportar el daño, cuando el gobierno en el marco de sus competencias toma una determinada opción de política económica, no cabe por el contrario imponer tal obligación, cuando no puede admitirse como razonable un precio regulado que impone a los suministradores la venta a pérdidas durante un período prolongado de tiempo», recogiendo además una vulneración del principio de proporcionalidad en la intervención pública en la fijación específica de precios máximos de GLP que se había acordado y que fue objeto de anulación.
La sentencia recuerda que la Orden ITC/2608/2009 no se atiene a la autorización que contiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 34/1998 de Hidrocarburos, señalando que se está prescindiendo de fundamentos económicos que deben regir la formación de cualquier precio de venta al público de un producto, como es el no imponer a los operadores de un sector, la venta a pérdidas durante períodos prolongados de tiempo, agravando además la situación de falta de competencia, dificultando la incorporación de nuevos operadores alternativos.
