La polémica generada por la ejecución hipotecaria mediante procedimiento extrajudicial ante notario vuelve al primer plano. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca acaba de considerar nula, por abusiva, una cláusula que incluye la subasta notarial en un contrato de crédito hipotecario.
La sentencia sigue las líneas marcadas por el informe publicado por el Consejo General de Poder Judicial en 2013 en el que consideraba que estas cláusulas podrían vulnerar los derechos de los consumidores que pierden su vivienda en favor de la banca, ya que podrían ser abusivas, lo que ahora se confirma.
Las disquisiciones jurídicas sobre el tema vienen motivadas por el hecho de que no se establece un límite mínimo del valor por el que podía venderse la vivienda ejecutada –se podría hacer por un euro–, ni permitía recurrir los tipos de interés o la renuncia a los tribunales. Al respecto, en la sentencia se recuerda que el consumidor puede recurrir a los tribunales sin importar el tiempo que haya pasado desde que firmó el contrato
El procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria se legitima sobre un pacto entre la entidad bancaria y el deudor que, en la mayoría de los casos, es una formalidad que nada tiene que ver con el principio de autonomía de la voluntad, puesto que el pacto viene impuesto por las entidades y se incluye de forma automática en todas las escrituras, lo quiera o no el consumidor.
En la sentencia se argumenta que hay desigualdad entre las partes en el momento de la firma, que en ocasiones se convierte en pacto comisorio. Es difícil determinar si el consumidor hubiera aceptado en el marco de una negociación individual una cláusula como ésta, pero no existe prueba alguna de que los empleados expliquen al contribuyente que "con esta cláusula se acogían a un procedimiento de ejecución con las posibilidades de alegación de motivos de oposición más restringidas de entre todos los procedimientos de ejecución regulados por la legislación vigente".
En este procedimiento, el notario no puede declarar la existencia de cláusulas abusivas por ser competencia de los tribunales. Únicamente se limita a advertir la abusividad al consumidor, pero lo decisivo no es que éste deba acudir a un juez para que se declare su nulidad, sino que en la venta extrajudicial no se permite alegar la existencia de cláusulas abusivas que suspendan el proceso.
Reconoce que los procedimientos, notarial y judicial no colocan en igualdad de condiciones al consumidor para hacer efectiva la protección dispensada por la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, puesto que el notarial se revela como "un perfecto mecanismo para eludir el control de oficio de las cláusulas consagrado por la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), ya que dicho mandato se dirige fundamentalmente a jueces y magistrados".
En definitiva, entiende la Audiencia Provincial que existe mala fe ya que el desequilibrio que se da en la redacción contractual perjudica al consumidor, "al no disponer de la totalidad de los mecanismos de protección dispensados por la Directiva 93/13 en el momento de la celebración del contrato e, incluso, en el momento presente".
