Madrid. Mao Tse Tung utilizó la expresión tigre de papel en el transcurso de su intervención en la Conferencia de Representantes de Partidos Comunistas y Obreros celebrada en Moscú, el 18 de septiembre de 1957. Como todas las expresiones que tienen fortuna, el sentido inicial estricto que en principio tuvo se aplica luego con una cierta generalidad en muchas otras situaciones. Y así, esa expresión, fuera ya del ámbito político, se utiliza para señalar a cualquier cosa, persona, organización o hecho que se presenta con apariencia poderosa e intimidante pero que en realidad resulta ser a la postre, débil e insignificante.
Un ejemplo perfecto de ello lo tenemos aquí en España con el asunto de la dación en pago.
Su apariencia es tan poderosa que hasta está recogida en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria vigente que dice así: “.. podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor…"
En el 105 se nos había advertido que “La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil". Y en este se nos maldecía con: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”, redactado en el lenguaje babilónico propio del salvaje Código de Hammurabi. Pero como alguien sensato se debió dar cuenta, al redactar la ley Hipotecaria, de ese aspecto bárbaro en su universalidad, se aceptó la excepción a esa norma babilónica… si las partes –prestamista e hipotecado- así lo acordaban.
Pero aquí aparece enseguida el aspecto débil e insignificante de la dación en pago pues en nuestro país apenas si ha tenido relevancia en los préstamos hipotecarios concedidos y las daciones en pago pactadas con particulares han sido la excepción y no la regla.
Este hecho sería sin embargo muy aceptable si un componente perverso no acompañase a la dación en pago española. Y es que ésta tiene que ser pactada entre dos partes muy desiguales por lo que aceptación expresa y el consentimiento firme y claro del hipotecado a la no aplicación de la dación en pago en el momento de la firma de su préstamo, envilece al tigre.
Pero como igual no coincidimos en esto le voy a traer aquí las reflexiones 44 y 45 de la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia Europeo sobre clausulas abusivas:
44. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información.
45. Habida cuenta de esta situación de inferioridad la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
No hay pues duda, para la Justicia europea la situación entre prestamista y prestatario es de desequilibrio y por ello habría que reestablecerlo. Quizás la próxima Directiva europea sobre leyes Hipotecarias, prevista para dentro de dos meses, le dé fuerza a esa figura de la dación en pago de deuda y entonces quizás el tigre sea de carne y hueso, mientras tanto no confíe en que la existencia de la dación en pago en España le vaya a dar alguna ventaja a los ciudadanos, porque ya existe y apenas sí se ha usado, ya se puede contratar y apenas sí se hace. Sólo si fuese obligatoria tendría fuerza pero mientras tanto sus rugidos ni inquietan a nadie ni son esperanza para ninguno.
Pero ¿Y si se logra eso?
Pues no sé. Si recordamos que la iniciativa de una hipoteca que abiertamente acepte la figura de la dación en pago ya se ha dado en nuestro país, no podemos sino apuntar aquí el triste destino que la figura de la Hipoteca SIN de Bankinter ha sufrido en España.
Nosotros fuimos uno de los primeros que saludamos esta opción y los que ahora, después del ominoso silencio que sobre esa figura se ha echado, los que señalamos nuestra sorpresa por ese insólito desenlace, pues ¿cómo es posible que una ventaja competitiva de tal calibre como era esa figura, en un entorno tan necesitado de ella, no haya devastado a la competencia que no la ofrecía? Sin duda una excepción extraordinaria de la que los libros de dirección de empresa que tratan de las ventajas competitivas y la dirección de empresas habrán tomado buena nota.
