Las consecuencias del decreto de reforma del sector eléctrico del Gobierno siguen trayendo cola. Tantas que hasta la Fiscalía Anticorrupción ha llegado una denuncia en la que se acusa de prevaricación al Gobierno, y más en concreto al secretario de Estado de Energía, Alberto Nadal, como autor de este hecho punible.
Tras enunciar las numerosas contradicciones en el proceso, Plataforma por un Nuevo Modelo Energético Px1NME y la Fundación Renovables presentan ante la Fiscalía un escrito de denuncia demoledor. «Nos encontramos, por tanto, ante un procedimiento negociado justificado por la urgencia en realizar los cálculos en el que los adjudicatarios eran conocidos antes de que se hubiera resuelto la adjudicación», aseguran.
Los hechos evidencian que la Administración diseñó un mecanismo objetivo de valoración de estándares retributivos, mediante licitación con dos consultoras, las cuales emitieron sendos informes que no gustaron a la Administración, hasta el punto de rechazar uno de ellos de plano e instar la modificación de los datos realizados por la otra consultora.
De ser como los indicios evidencia, estaríamos entrando de lleno en la figura jurídica de la prevaricación administrativa, del artículo 404 del Código Penal, cuando dice: «A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años».
Por tanto, la Orden Ministerial fue dictada con grosero y pleno conocimiento de su arbitrariedad; pues no puede existir duda de que las personas que resolvieron este proceso conocían sin género de dudas que se estaban apartando completamente del mecanismo diseñado para la redacción de esta norma, y para el cual se había dispuesto la cantidad de 900.000 €.
Los hechos, entienden los denunciantes, son presumiblemente constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el art.404. Como es sabido, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:
1º) el servicio prioritario a los intereses generales;
2º) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y
3º) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo 103 de la Constitución).
Es por ello que la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. De este deber la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por lo que su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal.
El delito de prevaricación comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo.
Actuar doloso de quien ejerce la función pública
El delito, apunta el escrito, se comete por una autoridad o funcionario público que – con plena conciencia – resuelve o adopta una decisión al margen de todo procedimiento, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, apareciendo aquella como claramente arbitraria. Como elementos necesarios que tienen que concurrir para que se pueda hablar de prevaricación podemos referirnos a los siguientes:
a) El autor ha de ser, como hemos dicho, una autoridad o funcionario público. Se trata por tanto de un delito especial, en el sentido que sólo lo pueden comentar las autoridades o funcionarios que tienen, en virtud de su cargo, competencias para dictar resoluciones de orden administrativo;
b) Este autor ha de haber dictado una resolución arbitraria; y
c) la resolución se ha de dictar a conciencia, es decir, con pleno conocimiento por parte del funcionario o autoridad que concurre en su comportamiento tal carácter arbitrario. El comportamiento por tanto ha de ser doloso, lo que significa voluntariedad a la hora de cometer el delito. Es necesario que el funcionario o autoridad sean plenamente conscientes de la ilegalidad de la decisión o resolución adoptada, actuando al margen de la ley y sabiendo que ocasiona de forma deliberada un resultado materialmente injusto.
El grosero conocimiento de la arbitrariedad de la actuación administrativa en este procedimiento, como decíamos, es el que incide en el más arriba citado artículo 404 del Código Penal, que contempla una actuación típica y antijurídica que conculca el debido respeto al principio de legalidad que ha de regir la actividad de la función pública.
Éste es el bien o interés jurídicamente protegido: la sujeción a la legalidad y al Derecho por parte de la Administración en sus cometidos, que se lesiona, atentando contra la propia esencia de la actuación administrativa, cuando el funcionario al que se le encomienda y confía el ejercicio de actuaciones públicas se separa de forma ostensible, evidente e intencionada de la Ley y del procedimiento, vulnerando con ello el orden jurídico. El funcionario actúa entonces arbitrariamente; y es este término ?el de la arbitrariedad? el que singulariza la conducta o acción típica del delito de prevaricación administrativa, integrando el injusto con plenitud.
Concurre el dolo
El concepto jurídico de dolo constituye un requisito imprescindible para que pueda concurrir este delito. El legislador ha querido que únicamente pueda ser castigado por prevaricación quien conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopta. En el caso que nos ocupa, el Pliego de prescripciones técnicas de la licitación de las consultoras contratadas evidencia que los responsables administrativos de este proceso no solo conocían sino que incluso diseñaron ellos mismos un proceso de coste millonario del que finalmente se alejaron en sus decisiones administrativas.
Cuando la autoridad o el funcionario en cuestión, con plena conciencia de que actúa al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere este resultado, y antepone su propia voluntad o interés a cualquier otro razonamiento o consideración. Por tanto la expresión utilizada por el Código Penal a sabiendas ha de entenderse como consciencia y voluntad del acto, es decir con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, de su carácter arbitrario.
Por lo que se refiere al concepto de la autoría del delito hemos de manifestar que esta no tan solo se comete por el funcionario o autoridad que ejercen como órganos unipersonales, sino también, si es el caso, por todos aquellos que están integrados en un órgano colegiado.
Cuando hablamos de actuación administrativa hemos de referirnos naturalmente a aquellos que actúan en nombre de la administración de que se trata. Con eso queremos significar que la Administración – sea estatal, autonómica o municipal – actúa mediante personas físicas – personal electo o funcionarios – y por tanto es necesario identificar en cada caso al autor de la conducta irregular. La Administración como tal no delinque.
En nuestro caso nos referimos a la actuación, fundamentalmente, del sr. Alberto Nadal Belda, Secretario de Estado de Energía, quien ha tenido el dominio del acto.
Diligencias
Para la comprobación de los hechos descritos en la presente denuncia se sugiere, peticiona o recaba, las siguientes:
1. Se requiera al Ministerio de Industria, Energía y Turismo copia completa del expediente administrativo del que deriva la Orden Ministerial IET/1045/2014.
2. Se requiera al Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDEA).
(i) Expediente completo de la contratación de las consultorías Boston y Roland Berger para el estudio de los estándares de costes de las instalaciones de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, de cogeneración y residuos.
(ii) Copia completa de los Contratos suscritos por el Idea con las consultorías
(iii) Copia completa de las facturas emitidas por las consultorías con cargo a los contratos anteriormente indicados. Facturación recibida por el Idea.
Se tome declaración a los responsables de las empresas Boston Consulting Group y Roland Berger a los efectos de que presten declaración sobre las múltiples declaraciones recogidas por los medios de comunicación sobre:
– las presiones sufridas por los mismos en la elaboración de los informes contratados,
– la negativa a recoger en el registro general los documentos que se iban presentando,
– que manifiesten si efectivamente se les exigió la modificación de los cálculos que habían obtenido en sus análisis de los estándares retributivos de las instalaciones de generación renovable, cogeneración y residuos,
– el por qué del retraso en la entrega de la documentación y si ha tenido que ver con las presiones de los representantes del Ministerio de Industria, Energía y Turismo,
– a la empresa Boston Consulting Group el motivo por el cual finalmente no entregó su informe y si tuvo que ver dicha incidencia con la no aceptación de su contenido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
