El Tribunal Supremo ha estimado el recurso interpuesto por la extinta CNC, actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), contra el apartado 3 del artículo 25 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, al considerar que supone un obstáculo a la competencia efectiva en el mercado de instalaciones eléctricas.
En concreto, el Tribunal Supremo ha anulado el apartado 3 del artículo 25 del Real Decreto 1084/2013, que establecía que el distribuidor de energía eléctrica debía presentar al cliente que solicita un nuevo suministro eléctrico o la ampliación del existente, el primer «presupuesto económico».
Es decir, se concedía al distribuidor, bajo la forma de una obligación, que pudiera remitir al cliente potencial de una nueva extensión de red en dicho mercado liberalizado, el primer presupuesto económico con los costes de ejecución de los trabajos contenidos en el pliego de condiciones técnicas.
Esta situación generaba una ventaja para los distribuidores eléctricos, monopolistas regionales regulados, frente a las empresas de instaladores que ofrecen sus servicios en un mercado que está liberalizado. La presentación del primer presupuesto por parte del distribuidor también afectaba a los ciudadanos que veían limitadas sus posibilidades de elección en precios, variedad y rapidez.
La sentencia confirma el daño para la competencia que se ha esgrimido desde hace tiempo en diversos expedientes sancionadores. En concreto, por abuso de posición de dominio de las distribuidoras de grupos verticalmente integrados en los mercados conexos de instalaciones. En el año 2006 el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia sancionó a Endesa por abuso en el mercado conexo de instalaciones no reservadas.
Además, la extinta CNC sancionó en 2012 con una multa cercana a los 15 millones de euros a Endesa por un abuso de posición de dominio al impedir con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva en el mercado de las instalaciones no reservadas, confirmada por la Audiencia Nacional en 2013). Por otra parte, la CNMC también ha sancionado más recientemente a Endesa por abusar de forma sistemática y regular de su posición de dominio en el mercado de instalaciones eléctricas reservadas en las zonas de distribución que gestiona.
Algunas de las consecuencias del artículo recién anulado por el Tribunal Supremo establecían que se creaba una reserva a favor del distribuidor de la zona, con una posición de monopolio en dicho mercado local, ya que éste remitía al consumidor el primer presupuesto desglosado para instalar una red. De esta forma, se generaba un obstáculo para el funcionamiento del mercado y se daba una ventaja al distribuidor frente al resto de instaladores autorizados que compiten libremente en el mercado de la instalación no baremada.
Además, se daba un precio de referencia en un mercado liberalizado, ya que con el primer presupuesto del distribuidor sus precios podrían funcionar como precio de referencia en el mercado.
También se desincentivaba la tensión competitiva de los instaladores. Los instaladores eléctricos autorizados que desarrollan su actividad en este mercado liberalizado, (subcontratados o no por las distribuidoras) no encontraban incentivos para proponer presupuestos a los solicitantes de extensión de red. En consecuencia, limitaba las facultades de elección del cliente, para encontrar y buscar ofertas alternativas.
Ante la negativa de modificación de la normativa, la anterior autoridad de Competencia (CNC), ahora CNMC, interpuso finalmente en mayo de 2012 recurso contencioso-administrativo. La Sentencia del TS considera que la norma impugnada no es inocua respecto del Derecho de la Competencia, porque distorsiona las condiciones del mercado relevante afectado de prestación de servicios de instalaciones de extensión de red, en cuanto obstaculiza las oportunidades de acceso de los instaladores autorizados a este mercado, contribuyendo a la compartición y segmentación de dicho mercado, en España.
Comporta una desventaja competitiva para los instaladores independientes (no pertenecientes a los grupos preeminentes integrados verticalmente) que operan en el mercado, que no tienen las mismas oportunidades de hacer llegar sus ofertas económicas sobre el coste de los trabajos a los potenciales clientes, puesto que la solicitud debe presentarse a la empresa distribuidora de zona, y que, por lo tanto, no pueden replicar de forma efectiva las ofertas económicas que realiza el distribuidor.
Asimismo, la regulación constituye un ejercicio desviado de la potestad reglamentaria pues no está justificada por razones de interés pública ni resulta necesaria ni proporcionada para la consecución de los fines que pretende perseguir.
