Según la normativa fiscal española relativa al impuesto sobre sociedades, las plusvalías latentes se integran en la base imponible del ejercicio fiscal en caso de traslado de la residencia o transferencia de los activos de una sociedad establecida en España a otro Estado miembro, o en caso de cese de las actividades de un establecimiento permanente en España.
Como tales plusvalías no tienen consecuencias fiscales inmediatas si tales operaciones se realizan dentro del territorio español, la Comisión Europea considera que dicha normativa constituye una medida discriminatoria y un obstáculo a la libertad de establecimiento, ya que expone a las sociedades que ejercen esta libertad a una desventaja de tesorería.
Una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara, por una parte, que el gravamen de las plusvalías latentes de los activos afectados a un establecimiento permanente que cesa su actividad en España no crea una restricción a la libertad de establecimiento.
En efecto, ese gravamen no es consecuencia del traslado de la residencia o de la transferencia de los activos de una sociedad residente en territorio español a otro Estado miembro, sino simplemente del cese de su actividad. Por consiguiente, se trata de una situación puramente interna, y no de una diferencia de trato con respecto a las situaciones en las que se ejerce la libertad de establecimiento.
En cambio, el gravamen inmediato de las plusvalías en caso de traslado de la residencia o transferencia de los activos de una sociedad establecida en España a otro Estado miembro entraña una restricción a la libertad de establecimiento. En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estima que, en tal caso, esa sociedad resulta económicamente penalizada con respecto a una sociedad similar que efectúe ese traslado o transferencia dentro del territorio español, para la cual las plusvalías derivadas de esas operaciones no se integrarán en la base imponible del impuesto sobre sociedades hasta el momento en que se materialicen efectivamente.
Esta diferencia de trato puede disuadir a una sociedad de trasladar sus actividades del territorio español al de otro Estado miembro. Por otra parte, la diferencia de trato así observada no puede explicarse por una diferencia de situación objetiva con respecto a las sociedades que efectúan esas operaciones en el territorio nacional.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea estima, a este respecto, que la normativa española persigue el objetivo legítimo de preservar el ejercicio de la competencia de España en materia tributaria. Así pues, el Derecho de la Unión no se opone, en principio, a que el impuesto que se adeuda por las plusvalías latentes generadas en España se liquide en el momento en el que se extingue la potestad tributaria de España respecto a la sociedad de que se trata (en este caso, en el momento del traslado de la sede o de la transferencia de los activos a otro Estado miembro).
Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que las medidas adoptadas para alcanzar este objetivo no son proporcionadas y van más allá de lo necesario. En efecto, el ejercicio de la competencia de España en materia tributaria puede protegerse con medidas menos perjudiciales para la libertad de establecimiento.
Por ejemplo, es posible exigir el pago de la deuda tributaria con posterioridad al traslado de la residencia o a la transferencia de activos, en el momento en que se habría gravado dicha plusvalía si la sociedad no hubiera procedido al traslado de su residencia o a la transferencia de activos fuera del territorio español.
Además, los mecanismos de asistencia mutua existentes entre las autoridades de los Estados miembros son suficientes para permitir que el Estado de origen controle la veracidad de las declaraciones de las sociedades que optaran por el pago diferido del gravamen. Así, la libertad de establecimiento no se opone a que las plusvalías generadas en un territorio se sometan a gravamen aunque todavía no se hayan materializado, pero sí se opone, en cambio, a que se exija el pago inmediato de dicho gravamen.
