La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha acordado plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, que desarrolla el artículo 112 bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas, por el que se crea el canon para la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica, al tener dudas de su compatibilidad con la normativa comunitaria. La Sala ha decidido formular tres preguntas al TJUE antes de resolver los recursos interpuestos por Acciona y Unesa contra dicho Real Decreto.
En primer lugar, expresa sus dudas sobre la finalidad medioambiental del canon cuestionado, que predica el preámbulo de la Ley 15/2012, y pregunta al TJUE si es respetuoso con la aplicación del principio «quien contamina paga», contemplado en el artículo 191.2 del TFUE y en el artículo 9.1 de la Directiva 2000/60/CE del marco del agua.
En este sentido, la Sala afirma que dicha tasa no responde al perfil de tributo medioambiental porque «no vela por proteger los supuestos daños medioambientales», sino que su finalidad, por el contrario, es «establecer un mecanismo de financiación del déficit de tarifa, con lo que el legislador parece ir contra los propios principios que inspiran la política europea en materia energética y ambiental, esos mismos principios que se invocan en la exposición de motivos».
Asimismo, indica que una cantidad insignificante, un 2% del canon recaudado, se destina a las actuaciones del Organismo de Cuenca frente al 98% que será ingresado en el Tesoro Público, por lo que constituye un ingreso más del sistema eléctrico al no destinarse la recaudación a la protección y mejora del dominio público.
Otra cuestión que la Sala plantea al TJUE es si el canon es compatible con el principio de no discriminación de los operadores contemplado en la Directiva 2009/72/CE sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad.
En su auto, los magistrados recuerdan que esta tasa se exige a los generadores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas intercomunitarias, frente a los titulares de concesiones en cuencas intracomunitarias, y a los productores con tecnología hidroeléctrica frente a quienes utilizan otras tecnologías, generando una situación de desigualdad que incide en la competencia dentro del mercado eléctrico.
Por último, la Sala plantea si el cobro de este canon en perjuicio de los productores de generación hidroeléctrica que operan en cuencas intercomunitarias es una ayuda de Estado que está prohibida por el artículo 107 TFUE.
A los magistrados les surge la duda sobre si este impuesto es un tributo asimétrico que perjudica la competencia en el mercado eléctrico creando ayudas de Estado a favor de terceras personas al producirse, por un lado, la diferenciación entre compañías de producción hidroeléctricas que se encuentran en la misma posición y, por otro, respecto de los productores de energía eléctrica proveniente de otras fuentes.
